Vertragsverhandlungen mit einem OTF oder MTF: Insiderrechtliche Pflichten für potentielle Anleger.

Seit dem 03.07.2016 gilt die Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates, nachfolgend „MAR“) vollumfänglich. Neu gegenüber den bisherigen nationalen Regelungen im Wertpapierhandelsgesetz ist der Anwendungsbereich sowohl für multilaterale (MTF) als auch andere organisierte (OTF) Handelssysteme. Insbesondere Emittenten im Freiverkehr (z.B. Entry Standard der Frankfurter Wertpapierbörse) unterliegen den Regelungen der MAR.

Für Marktsondierungen hatte sich in der Vergangenheit eine Praxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“) etabliert, deren Konturen nicht gesetzlich normiert waren, nunmehr aber in der MAR abgebildet sind. Nach den Erwägungsgründen der MAR sind Marktsondierungen Interaktionen zwischen einem Verkäufer von Finanzinstrumenten und einem oder mehreren Anlegern, die vor der Ankündigung eines Geschäfts erfolgen, um das Interesse potenzieller Anleger an einem möglichen Geschäft, seiner preislichen Gestaltung, seinem Umfang und seiner Struktur abzuschätzen. Sie sind ein ausgesprochen wertvolles Instrument zur Beurteilung der Meinung potenzieller Anleger, zur Intensivierung des Dialogs mit den Anteilseignern, zur Sicherstellung des reibungslosen Ablaufs der Geschäfte und zur Abstimmung der Ansichten von Emittenten, vorhandenen Anteilseignern und potenziellen neuen Anlegern. Marktsondierungen können insbesondere dann nützlich sein, wenn das Vertrauen in die Märkte geschwächt ist, wenn relevante Marktreferenzwerte fehlen oder wenn die Märkte Schwankungen unterworfen sind.

Nimmt ein Emittent Kontakt mit möglichen Anlegern auf und übermittelt zu Zwecken der Marktsondierung Insiderinformationen, so hat er die Zustimmung der Person einzuholen, die die Insiderinformation erhält. Sie hat die Person über die wesentlichen Rechtsfolgen des Erhalts von Insiderinformationen zu belehren und diese Belehrung zu dokumentieren.

Unter anderem für Personen, die Insiderinformationen im Rahmen von Marktsondierungen erhalten, hat die European Securities and Markets Authority (ESMA) Leitlinien für die Schaffung von internen Verfahren erlassen. Die BaFin hat der ESMA mitgeteilt, dass sie diesen Leitlinien nachkommen werde (Schreiben vom 08.12.2016, WA 27-Wp 2001-2016/0056). Danach ist sicherzustellen, dass dem Emittenten die Person bzw. Kontaktstelle benannt wird, die die Insiderinformationen erhält. Weiter ist zu gewährleisten, dass die Informationen nur über zuvor festgelegte Berichtswege und strikt nach dem Prinzip der erforderlichen Kenntnisnahme intern kommuniziert wird. Der Informationsfluss ist zu verwalten und zu überwachen.

Nach Art. 11 Abs. (7) MAR ist der Informationsempfänger verpflichtet, eine eigenständige Einschätzung der vorliegenden Informationen als Insiderinformation vorzunehmen. Ist der Informationsempfänger selbst OTF oder MTF, wird er ohne Weiteres die richtigen Anknüpfungspunkte für eine solche Einschätzung finden. Die Verpflichtung zur Vornahme einer solchen Einschätzung besteht jedoch unabhängig davon, ob der Informationsempfänger in der Beurteilung insiderrechtlicher Sachverhalte selbst geübt ist. Die ESMA verlangt in ihren Leitlinien, dass die Person, die die unabhängige Einschätzung vornimmt, zu diesem Zweck ordnungsgemäß geschult wird.

Nicht aufgezeichnete Zusammenkünfte oder nicht aufgezeichnete Telefongespräche sind in Vermerken oder Protokollen zu dokumentieren. Ist der Informationsempfänger mit der Dokumentation einverstanden, hat er diese binnen fünf Tagen nach Empfang zu unterzeichnen, andernfalls hat er eine eigene Dokumentation bereit zu stellen. Die Dokumentation ist fünf Jahre aufzubewahren.

Für viele Verhandlungspartner eines Emittenten stellen die Einschätzungs- und Dokumentationspflichten ein Novum dar. Um eine reibungslose Verzahnung der zwischen dem Emittenten und dem Vertragspartner verteilten Pflichten zu gewährleisten, müssen diese schon vor dem Austausch von Insiderinformationen zwischen den Parteien geklärt werden.